读《洞穴奇案》有感

　　作者：晁芸芸

　　"洞穴奇案"本是著名法哲学大师富勒1949年在《哈佛大学法律评论》上发表的假想公案，该案例被认为是有史以来最伟大的法律虚构案例，也是西方法学院学生必读的文本。这一个简短的案例，汇集了众多法学流派的见解，并且时至今日仍然可以引起广泛的讨论，其中蕴含的法理学知识值得每个人深思研究。

　　1 ・。 总论

　　富勒这桩假想的洞穴里杀人案，表面看起来是很简单的"杀人是否有罪"的判定故事，但从法律、社会、公义、人情、道德的观点去探讨是否"罪有应得"的时候，问题就变得异常复杂起来，就如同他虚构的五位大法官的判决一样，他们各自基于不同的法理学立场，面对同样的事实，适用相同的法律，却得出截然不同但又颇具有说服力的结论。这么一个虚拟的案例所展示的已不再是一个简单的有关犯罪与刑罚的问题，其所关注的也不是被告人的行为究竟是有罪还是无罪这样一个结论，理论上在有罪或无罪的问题上是可以无限争论下去的，就如同萨伯教授，在富勒原有的五个观点的基础上，又增加了九个新的看法，并且同富勒一样，巧妙的将案件最后的处理结果设置为平局，我们不难相信会有更多的关于此案的观点涌现出来，因为理论总是在无限发展的。因此，我认为，洞穴奇案的意旨主要是想通过这么一个虚拟的案例来展现各种法律理论的交锋对话，展现法律价值追求的多样性，从而揭示出人类法律生活的真实样态：即人们在制定法律时始终处于一种冲突对立的立场上，这种立场就是追求公正秩序与追求社会正义天然就存在的内在紧张与冲突。正如，我们对"法律"与"司法",经常有两种矛盾的情绪，一方面，我们期待它是客观中立的，因此，法官不应有任何价值判断，法律与司法应该是确定的，以保证维持稳定的社会秩序；另一方面，我们也总企求法律与司法应该代表正义，应该具有合理性，不应该拘泥于法律条文。这种矛盾其实不仅存在于一般公众，同时也困扰着我们法律人。以我国现行的刑法体系来看待这一件虚拟奇案，又会得出怎样的结论呢？

　　2 ・。    法律与道德秩序之争议

　　法律从诞生之日起，承载的就是人们对于正义、道德、公正、秩序……这一切美好的向往，然而正如马克思所说，法律是统治阶级意志的体现，永远不可能满足全社会所有人的期望，于是人们总是在法律之上寄托自己朴素的道德观念、正义理念，只有体现正义理念的司法判决，也才是经得起事实和历史检验的判决。

　　法律作为正义的化身，是关于正与不正的学问，是以公序良俗为依归的，因此，正义是法律的目的所在，是法律、法治的最根本的要求。用自然法学派"恶法非法"的观点来说，不公正的法律就不是法律。而对正义的追求，使法律呈现出一种开放结构，即它总是与公义、道德、人情、社会、文化等因素纠结在一起，总是承载着某种价值追求和担当。而社会价值的多元化，势必导致秩序与正义之间的紧张和冲突，尤其是在像洞穴奇案这样的疑难案件或两可案件中。有时为了坚守法律的确定性，则可能失去了合理性，即为了秩序而委屈了正义；反之，为了实现法律的合理性，则又不可避免地丢失法律的确定性，即为了实现正义，而薄待了秩序。

　　那什么才是能够实现道德与法律秩序并存的法律呢？笔者认为，只有体现正义理念的司法判决，才是经得起事实和历史检验的判决，这样的判决所依据的法律才是足够让人们信仰的法律。立足道德的角度，为自保而杀人、食人的行为――至少在笔者心中――是让人难以容忍的，很难有道义上的正当性的行为。就像身体的饥饿并不能理所应当的成为抢夺或者盗窃他人食物的借口一样，饥饿难忍也不能成为四人杀死威特莫尔并食其血肉的正当性根据。即使认为被告的行为是紧急避险，紧急避险也不足以成为杀人的正当理由。道德讲求真、善、美，这是一个社会得以和谐发展的基本保障，一个稍有品德的人难道不应该听取威特莫尔的意见再等几天，而不是在感知自己有生命危险的时候就暴露出人性的丑恶而实施杀人行为。或许正是由于威特莫尔以及其他几名被告明知剥夺他人生命并食其血肉这种行为是违反道德的，才会以抽签这种在形式上看似公平的手段来实现杀人、食人以自保的目的，或许可以减轻食人者内心道德谴责的痛苦。

　　3 ・。    我国法学理论的分析

　　（一） 正当防卫与紧急避险

　　虽然具体说法有所区别，但本案争议的首要焦点问题就是几位被告能否成立正当防卫（自我保护）与紧急避险。首先，我们可以先看，我国法律中的规定：

　　《中华人民共和国刑法》第二十条（正当防卫）为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　第二十一条（紧急避险）为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

　　紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

　　部分大法官在陈述审判意见时都主张紧急避险和自我防卫抗辩成立。如斯普林汉姆法官认为，将探险 4 人的行为确立为紧急避险合情合理，不应当进行谴责。塔利法官、纳姆法官则认为，紧急避险可以作为排除违法性事由，但不是免责事由。海伦法官则以所谓的自我防卫理论的最新变体为由，主张成立自我防卫。作为违法性阻却事由，一旦紧急避险成立将使加害者摆脱刑事责任，在认定之时必须慎之又慎。具体到本案，笔者认为无论是紧急避险还是正当防卫均不能成立，结合我国刑法的相关规定进行分析，不难得出以下几点结论：

　　其一，当时几人被困山洞中，符合危险正在发生这一条件（但没有不法侵害）；

　　其二，被告几人当时是为挽救自己的生命符合法律所要求的正当避险/防卫意图；

　　其三，被困者们得知 10 日内不能获救并且没有食物的情况下可能会死亡，但是在几日之内（没有明确）他们是没有生命危险的，因此几人虽面临危险，但是这样的危险不能算作紧迫，其杀人行为就不应当属于法律所要求的"在迫不得已的情况"下做出的行为；

　　其四，紧急避险和正当防卫均要求不能超过必要限度造成不应有的损害，但是人的生命是平等的，一命换一命这件事并没有达到以损害较小法益为代价保护更大法益的法律目的；

　　其五，我国特别规定的防卫过当事由只有"行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪",而被困者显然不处于这其中的任何一种情境。

　　所以不难得几位被告的行为既不属于正当防卫也不属于紧急避险的答案――至少在我国是这样的。

　　（二） 威特摩尔是否同意

　　14位大法官在处理这件案件时似乎都有意回避了这个问题，只有伯纳姆和戈德法官在判决理由中有所涉及，在纽斯特国，似乎只要被害人同意，那么杀人并食之就成为一项合理的行为了，这不仅让人感到荒谬。

　　我国《刑法》第二百三十二条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　《合同法》第二条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

　　而本案的被害人威特莫尔虽然默认了其他5人掷骰子的行为，但最多达到默认了掷骰子的公正性的程度，而不是默认选择杀掉自己的公正性，受害人的同意不能成为谋杀罪的抗辩理由，生命不能出让和转移，以生命权为标的的契约是不应该被承认的。再退一步讲即使存在受害人同意，同样也是不能阻却被告刑事责任承担的。因为在认定故意杀人罪时，被告的主观心态才是决定犯罪与否的最主要因素，受害人的心理状态并没有被纳入犯罪认定体系来。

　　这里可以举例说明，患有肾脏病的公民不能杀掉一个拥有合适肾脏的人，让自己可以移植肾脏，这是同样的道理，但可惜只有戈德法官完整的提出的这一见解。如果将受害人同意认定为免责事由，那么未来极有可能发展出器官买卖这样的产业，可能一个有合适肾脏的人，家里十分贫困，他可以卖掉自己的肾脏给一个超级大富豪来换取自己的家人生活幸福？更甚者如果是需要卖心呢？这和买卖人的生命有什么区别？

　　（三） 法官的自由裁量权

　　在洞穴奇案中，法官到底应否享有自由裁量权也是一个十分有趣的问题，雷肯、伯纳姆等人认为法律与同情不能混为一谈，二者产生冲突时必须以法律为准，严格按照法律条文的规定进行判决；而福斯特、邦德等法官则坚持自由裁量权不可减少。

　　但是从今天法律发展的角度来看，"法律从制定之日起就落后于社会",由于语言文字的局限性，法律不可能将社会生活的方方面面全部纳入其体制之中，必然会有所遗漏。且语言的含义千变万化，同一条文不同的认可能会产生截然不同的理解，如果法官不能拥有自由裁量和解释的法律，法律将会很快僵化，从而走向死亡。法律不是僵死的教条，法官通过自由裁量权来救济个别正义是必要且合理的，尤其是对于疑难案件的司法适用，法官的自由裁量尤为重要。法官的自由裁量权可能是那个维持法律秩序与社会道德的平衡点。

　　但是，法官自由裁量权的行使应当审慎，要在法律框架之下行使，不能违背法律的目的和意义。依照当时纽卡斯国的法律做出有罪判决不管是否合适，但确实是忠于法条的，只是这种极端情况让人们心中难免受到其他因素的影响，此时如果法官合理运用自由裁量权，在可以的范围内为几位被告减刑，未必不能达到法律与道德双赢的结局。

　　4 ・。   结语

　　毫无疑问，"洞穴奇案"是法理学上非常重要的假想案例之一，这种并未阐述多么高深的法学理论，但却教会人们一种法学思维的思考方式的书目，无疑非常适宜非法学专业人士阅读，尽管我们中的大多数人都在本科阶段接受过法理学教育，但大部分只停留在浅显的了解层面，而专业的法理学书记往往深奥难懂，《洞穴奇案》恰好可以填补这样的缺憾。十四位虚拟法官在法律与道德、公正与民意、坚守法律与自由裁量之间、生命权和功利主义之间运用自己的法理学思想独立思考，以深入浅出的语言娓娓道来每一个法学流派的主要观点，通过互相反驳，促进每一派观点不断完善进步。从而推动整个法学学科的发展。

　　在阅读此书时，时常会不自觉的出声反驳某位法官的意见，但其实寻找"正确答案"并不是作者的意图，否则作者也不必煞费苦心保持案件的平局结果。我们需要做的是理解每位法官判词背后所蕴含的法理学思想，去寻找每一思想的奥妙和不足之所在，在阅读中不断的发现自我，为自己的思维和想法找出最合适的解释，我们不必因为没有得到满意的结果而不快，因为这个奇妙案例的真正意义在于讨论和思考，也许今天的思考就是未来法学进步的动力！