同性婚姻的权利从何而来？

　　―《你的权利从哪里来》读后感

　　原创： Nelson  不知道不关心不了解

　　说来挺巧，今天一天都和"辛普森案"离不开干系，上午写了外国刑法学作业，分析若"辛普森案"发生在中国会怎么样，下午又写辛普森"梦之队"辩护律师成员德肖维茨所著《你的权利从哪里来》的读后感，看来这一天都要跟辛普森"杠到底了".

　　当然，我的读后感可不是关于辛普森的。我记得我的两个舍友上一次法理学讨论的题目是"同性婚姻的合法化"问题，正好两个舍友拿到的问题一个支持、一个反对。上次写费孝通的《乡土中国》读后感的时候说到"你挥舞拳头的权利止于我的鼻尖",这句话便来自于《你的权利从哪里来》这本书，我便想换一个角度，从理论层面来分析，同性婚姻的权利到底从何而来。

　　我之前一直以为权利就是制定在法律中的，由国家强制力保障的一种，权利主体获得利益的一种手段。但是直到2016年初，湖南的一对同性伴侣因登记结婚遭拒，起诉湖南省长沙市芙蓉区民政局行政不作为，获法院立案受理，随后败诉的中国"同性婚姻维权第一案",我才认识到，权利的来源，可能并不是成文法。换句说法，我们权利一部分规定在了实定法中，另一部分则没有被实定法所包含，更有甚者，实定法可能在侵害着我们的这一部分权利。

　　那么同性婚姻的权利到底从何而来？德肖维茨给了我们四种理论基础。

　　第一，同性婚姻的权利来源于造物主。

　　具体点说，就是美国《独立宣言》指出的："上帝是我们权利的源泉。""某些权利是不可剥夺的，因为权利的来源并非政府，也非人民的同意，而是来自造物主的赋予。"在这些不可剥夺的权利之中，有一项权利叫做"追求幸福的权利",我认为这便是同性婚姻权利在"造物主赋予权利"下的理论来源。既然造物主赋予了每个人追求幸福的权利，而且造物主又告诉我们我们人人生而平等，那么我们就可以为了追求自己的幸福，和自己的同性伴侣结婚。

　　但是这种理论是有缺陷的，权利来源于"造物主"的说法在当时的美国站得住脚，但是到了现在，在美国的领域之外，在不信奉基督教的国家之中，这种理论毫无疑问不被大多数人所认可。"造物主"是否存在，没有人知道，并没有证据证明"造物主"以一致的声音对人类说话，而且即使没有造物主，某些权利也应当存在。由此说来，同性婚姻的权利，不来源于"造物主",人类享有的一切的权利，可以说都不来自于"造物主".

　　第二，同性婚姻的权利来源于自然。

　　这个概念有点模糊，我把它说清楚一点，就是来源于"自然法则".这种理论和第一种"造物主"理论关系极为密切，上帝是所有权利的源泉，上帝创造的宇宙法则或人性，依照逻辑推理，权利应该源自"自然"与"自然上帝".按照这种说法，"自然是善","凡存在必正当",那么既然同性恋存在，这就说吗自然法则之下衍生出了同性恋，同性恋就有其合理之处，由此同性婚姻的权利就来源于自然。

　　同样的，这种理论也是站不住脚的。按照我们的经验来看，这种"存在必正当"的说法让人很难去接受，因为许多"存在"都无法让人觉得"正当",比如奴隶制度，种族屠杀等。那么显然，同性婚姻的权利也不来源于自然，人类享有的一切权利都不来源于自然。

　　以上两种权利来源的理论实际上都是人类创造出来的法律虚构物，用以满足外在与永恒权利来源的既有需要，是一种善意的虚构。再多的需要也无法将它们转变为事实。这两种权利来源理论既可以用于善意，可以同性婚姻的权利来源，也可以被人所操纵用于恶意的目的，成为迫害同性婚姻权利的来源。

　　这两种权利来源理论还有一个共同点就是，他们所代表的权利，都是永恒不变的。"造物主"或者"自然"赋予的权利一旦确定，就是永恒。但实际上世界是在不断发展的，权利也因时空不同而不断发展变化，并不是一成不变。在某个时期贵族统治奴隶是一项合法权利，可是随着不断的发展，奴隶制度就变成非法。在某个时期同性恋可能没有婚姻的权利，但到了另外一个时期，同性婚姻便有了理论基础。所以"造物主"和"自然"都不是权利的来源。

　　第三，同性婚姻的权利来源于法律。

　　这便是我最初对权利来源的认识。这种说法的本质含义就是同性婚姻的权利来源于制定法律的人，可这样问题就来了，如果制定法律的人决定不需要给同性以婚姻的权利呢？我们可以看到虽然在美国现在同性婚姻早已合法化，但是在合法化以前，美国的法律是没有赋予同性情侣以结婚的权利的，杰斐逊草拟的立法甚至将同性性行为入罪化。

　　同性婚姻的权利表面上看是来自于实体法的赋予，但是本质上，实体法只是作为国家对于这种权利认可或者不认可的态度，只是法律制定者的一种价值取向。不同于"造物主"或者"自然"理论，法律具有一定的适应性与灵活性，能够随着社会时空的不断变迁而变化。也真是因为这种特点，实体法在某个时期是同性婚姻权利的来源，在另外一个时期又是侵害同性婚姻权利的来源，所以法律并不完全是同性婚姻权利的来源，也不是人类享有其他一切权利的唯一来源。

　　第四，同性婚姻的权利来源于人类的经验，来源于不断的争取。

　　这种理论在于权利是我们从历史的错误中学到的，为了避免重蹈过去的不义而产生的。权利并不是从上而下，从统治者的法律或者说造物者、自然赋予的，而是自下而上，建立在灾难、错误以及人类独有的从错误中学习以免再次犯错的能力上。

　　这种权利的来源，德肖维茨称为"培养的权利",顾名思义，就是权利是一步步培养出来的，培养的过程便是不断吸取经验，检验不正义的历史、归纳经验的教训，并以这些教训为基础来倡导权利，进而构建理论。

　　这种理论弥补了前三种理论的缺陷。这种权利不是法律的虚构物，是从实践经验中产生的，目的为善的权利。不是一成不变的，是跟随人类的历史经验不断更新，直接源于人类的权利，可以直接防止恶行、不义再度发生。

　　西方国家在最初都是不承认同性婚姻的，甚至在20世纪，同性性行为被当作重刑而判以监禁。现在，西方社会认为这只是私人的合意行为，不应该使刑事体系关心的事项，这些过时的法律也早已被废除。这种改变并非来源于上帝心意的改变或者是自然的变化，而是人性的变化，是对同性恋与同性恋的经验随实践变迁的结果。

　　当越来越多身边的同性恋者"出柜",我们也看到他们成为优秀的老师、军人等社会精英，亦或是同普通人一样过着安稳的生活，成为你的朋友，老师或同事。在他们被伤害或者被杀死时也会为他们哭泣。迫害我们认识并欣赏的人，或者冷眼旁观他人对他们进行迫害，绝非易事。

　　这种经验便是同性婚姻权利来源的基础，而年轻一辈要比老一辈更能接受同性婚姻，是因为他们有较多与同性恋同学、教室、同事与朋友相处的经验。很快人们就会了解，在婚姻领域对同性伴侣进行差别对待是错误的，而这种经验，这种来自于错误的认识所吸取的经验，正是同性婚姻权利的来源。

　　当然我认为仅仅靠经验是不足以推动权利的保障，还有一个更重要的，便是不断的为权利而斗争。最能维护权利的方式，便是主动而持续地为权利辩护。

　　一个很好的例子便是美国的南北战争使黑人的权利逐步得到了保障，使黑奴制度逐步瓦解。我认为同性婚姻的权利也正是来源于这种持续的辩护与斗争，没有为自己的权利而斗争，人们很难认识到这种权利需要被保障，很难察觉这种权利被侵害是不义的，是错误的。

　　仅仅通过人们的观察到的，和同性恋接触的经验是远远不够的，只有通过不断的斗争与辩护，获得更多的关注，就像南北战争那样，不通过自己的斗争，要到猴年马月才能获得自己的权利呢？几乎每一种新承认的权利都是基于人类经验到或观察到的恶行而创造的。通过不断的辩护与斗争，才能让这种恶性不断暴露出来，才能不断培养人们检验不正义的历史、归纳经验的教训。"这个动态过程会持续到人类经验结束为止。"

　　综上所述，我认为同性婚姻的权利便来源于人类的经验，特别是"不义"的经验。并且这种经验来源于不断的争取，不断的斗争。同性婚姻还没有合法化，同性情侣还没有取得婚姻权利的原因，也正是人们缺少这一种经验，缺少这样的一种辩护与斗争。当然权利不是一蹴而就的，权利获得的过程道阻且长。由于人类及人类组成的政府总是不断在其他人类身上施加新的恶行，因此我们必须持续构建新的权利。

　　权利是获得自由与公平的过程而非目的本身，同性婚姻的权利取得也便是自由与公平获得的过程，权利的斗争永远没有获胜的一天，自由与公平也就没有充分实现。