读《从新判例看刑法》有感

　　赵一帅

　　两千年多年的教育家孔子曾说过："学而不思则罔，思而不学则殆".单纯学习书中的知识却不思考现实存在的问题，只会感到迷茫而无所适从：执着于眼前的问题而不研究发展的理论，就会变得精神疲惫而一无所得。学习和思考之间的问题正如刑法理论和司法裁判的关系，《从新判例看刑法》正是这样一本在如何让二者达到良性互动的问题上给予启示的书籍。

　　"他山之石，可以攻玉。"《从新判例看刑法》是日本山口厚教授的著作，其本身所包含的日本文化印迹，为我们展示的日本刑法解释的最新动向以及刑法讨论的前沿成果对于我国的刑法理论和司法实务都具有启迪意义和参考价值。本书共有21章，每一章都是以专题的形式对刑法中的重大理论问题进行研究，且如山口厚教授在前言中写道："本书并非是简单地停留在对新的判例、裁判例的解释上，而是以此为前提，对与判例有关的重大问题进行了充分解读，这样，在将采用的判例、裁判例放置于判例、学说的走向中考察的同时，也打算明确其对于一直以来的判例、学说发展所具有的意义。"其写作目的正是希望通过达到案例和理论的良性互动进而推动司法实务和理论的发展。

　　同时，本书的每一章大体分为三个部分，第一部分由导论引出主题，进而阐述本章的主要内容以及相关理论的介绍。第二部分通过介绍案例引出理论的解释。第三部分则是对本章中的重点内容进行论证和阐述。文章结构在布局上简单明了，逻辑清晰合理，内容详实，读者在对判例进行正确理解目的的同时，仍能够立足于理论的基础上，拓宽自身从与判例有关的基础问题直到其周边相关问题的理解。在我看来，书中的第三章、第九章以及第二十章涉及的内容各具特色且都突出了山口厚教授的写作意图。限于篇幅，之后我将就相应章节作为典型进行简要地阐述，并表达自己的见解。

　　本书第三章的内容涉及不作为的杀人罪，并对不真正不作为犯中的保障人地位的问题进行了全面探讨，山口厚教授在引用日本法院判例的基础之上再对理论进行论述，既让关于保障人地位的问题在实践中得以明确，同时有力论证了日本法院裁判合理性。一般认为，成立不真正不作为犯的必要条件是不作为者处于保障人的地位。法谚有云："法律不强人所难。"法律不以"圣人"的道德情操要求众人，但法律不会阻碍进步，故法律也不能以"小人"的标准定纷止争。既然要求人们对不能预见的事项履行义务是不可能做到的，那么要求人们对不可能做到的事情承担责任也就是"强人所难".而山口厚教授则通过一个案例引出对被告人在何种场合处于保障人的地位问题，正是要说明法律会在怎样的情况下规定人们需要履行某种特定的义务。刑法既是善良人的大宪章，又是犯罪人的大宪章，刑法要保护人们的权利又岂能作出强人所难的规定。因此，文章进一步说明，在出现可归责于本人的先行行为的时候，本人就处于保障人的地位。

　　其后，山口厚教授着重讨论了关于保障人的地位问题，对排他的支配学说以及其他几种关于作为义务成立要件的学说进行了阐述，就不作为的共犯也是以保障人的地位即作为义务存在为其成立要件，就保障人的排他性支配地位是否必要进行了探讨，得出了针对正犯复数的共犯，排他性的支配不是共犯成立必需要件的结论。最终说明，在判断保障人地位时，排他性支配并不是必需的要件，能够肯定不作为者对原因结果的支配以及对不发生结果是有责任、有依存关系就能得出结论。正是这种理论联系实践的方法以及重视判例的态度使得刑法理论不断地从中汲取营养，推动理论不断发展和创新的同时也使得各级法院能够在每一次判决中显得相对公平，维护最终的正义，这也是我在读过本书其他章节的内容之后较为深刻地感受。

　　本书第九章论述的内容是关于"侵入住宅罪的成立要件",在山口厚教授引用的两则案例中，日本高等裁判所和最高裁判所均做出了保障人民权益的判决，维护了法律的尊严和权威。在关于侵入住宅罪保护的法益问题上，日本刑法理论采用了"住宅权说",而从我国的司法现状来看，被认定为非法侵入住宅罪的行为，都是严重妨害了住宅成员的平稳与安宁的行为，也就是采用了"平稳说".虽然犯罪的保护法益是犯罪成立要件的前提，但各国在学说上的差异并不影响其司法机关在具体案件中做出公正的判决。"风能进，雨能进，国王不能进。"公民住宅作为私人生活的权利空间，不属于公共场所，它是不可随意侵入的公民权利领地。而前述判决认为侵入住宅罪保护的法益是权利人有自由决定是否允许他人进入住宅的权利，我国刑法中规定的非法侵入住宅罪则不仅强调侵入住宅的行为，而且还突出了该行为的非法性。可以看到，这是中日两国在刑法规定上的差别，当然这种不同主要体现在两个方面，一是一些在日本存在的犯罪，比如第三章涉及的保护责任者遗弃罪，第八章涉及的暴行罪，第十二章涉及的侵夺不动产罪以及第二十章涉及的伪造私文书罪等，在中国刑法之中就并不存在。二是就同样的犯罪而言，中日两国的规定可能也并不一致，典型的是对于诈骗罪等财产犯罪，日本刑法之中（在是否成立犯罪的意义上）并无犯罪数额的要求，而中国刑法之中存在犯罪概念的定量因素，诈骗等财产犯罪也存在着数额的要求，即便是同一个罪名，两国成立犯罪的条件也未必完全相同。

　　管中窥豹，由于中日文化差异，中日法律思想，法律结构框架的不同，自然也产生了法律规定上的差异。面对这种差异，我认为自身仍要保持不卑不亢的态度，一味地说借鉴别国的经验来解决自身可能存在的问题，显得浮躁和盲目。而中华民族历来有海纳百川的宽阔胸怀，我们在创造文明的时候，也在不断的吸收整个人类文明的精华，滋养、壮大和发展自己，通过学术上的交流以及实践的运用，自然也会不断学习世界各国的优秀文化成果。

　　本书第二十章涉及的内容是关于"制作名义人的含义与有形伪造",山口厚教授引用了相关判例对伪造文书罪中的制作名义人的含义以及有形伪造的概念进行了讨论。在日本，围绕伪造文书罪产生了各种问题，其中制作名义人的含义以及有形伪造的概念存在较多争议。而山口厚教授认为伪造文书罪的罚则，是为了担保有关文书的实际制作者就是文书的制作名义人的信用性，其以文书的公共信用作为伪造文书犯罪侵犯的法益。有这样一句法律格言："法律不理会琐细之事。"在刑法的层面上来看，其表达的是刑法谦抑性的特点，刑法的谦抑性要求将某种行为入罪时，该行为不但应具有严重的社会危害性，还需己经穷尽了其他控制手段。如果运用其他法律就能抑制某种行为，保护合法权益，就不能将其规定为犯罪，如果使用更轻的制裁方法就能抑制某种行为，保护合法权益，就不能用较重的制裁方法。

　　在山口厚教授所举的几个案例之中，各行为人伪造私文书的行为似乎都没有直接侵害具体个人的法益，但是对该文书的社会信用和保证作用都产生了较大地损害。而对于伪造私文书罪，我国并没有相应的规定，随着我国社会经济日益发展，各种新型犯罪层出不穷，有必要正确认识伪造私文书的行为。而是否将伪造私文书的行为纳入刑法的规制范围，就仍需要对该行为是否具有严重的社会危害性以及我国有关法律是否已经对伪造私文书的行为作出了规定等问题加以进一步的探讨。

　　在上述三章的内容中，山口厚教授均是对刑法各论的具体犯罪进行研究，着重对判例进行解释论证，辅之以相关理论的研究。正如美国大法官卡多佐说的那样："法律就像旅行一样，必须为明天做准备。它必须具备成长的原则。"而刑法的进步同样需要做好准备，让刑法根植于理论和实务的发展，和理论一起成长，与实务共同进步，以面对未来出现的种种问题。谈及个人，无论将来从事理论研究抑或司法实务的工作，在今后的每一天，自身就要像即将出发旅行的背包客一样，时刻做好准备，不断学习和思考，以充实自己的行囊，踏上成长成才之路。