读《无证无照经营查处办法》有感

　　----我所了解的《办法》修改背景

　　恐龙王国

　　对《无照经营查处取缔办法》的修改提上国家工商局日常议事日程已经快10年了，千呼万唤终于盼来了《无证无照经营查处办法》的颁布。

　　大概在2012年，国家工商局来四川召开修改旧《办法》的调研会，我参加了这次会议。当时工商部门是省以下垂直领导体制，也没有N合一的事。基层呼声最大的、要求修改的有2点，第一：基层工商部门无法包揽对无证和无照的查处，特别是在2010年昌黎红酒案爆发，工商部门办案人员、法制人员、分管领导被追究刑事责任，在全国工商系统引起了巨大的反响。要求明确许可部门的职责的言辞尤为激烈，特别是对旧《办法》第四条"下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处："以及第五条"各级工商行政管理部门应当依法履行职责，及时查处其管辖范围内的无照经营行为。"的规定，混淆了查处无证，与查处无照的关系，混淆了工商部门的职权与许可部门的职权关系。将无证与无照的监管责任全部加载在工商执法人员头上，是不公平的的，强烈建议删除或者明确许可部门职权。之后各地省级政府也陆续出台了一些查处无证无照的分工，但都没有从根本上解决旧《办法》第四条、第五条的问题，一旦发生事件，司法机关就拿《办法》第四条、第五条说事，认定工商部门没有履行或者履行不到位法律规定的职责。

　　大约也就在这个时候，"谁许可，谁监管"的说法形成了监管管辖的原则、也成为追责的依据。许可部门理直气壮的说：我只对颁发许可的企业进行监管，没有经我许可的企业从事许可项目经营的，依法，依《取缔办法》由工商部门监管！这锅甩得不能说不漂亮，工商部门还不能不背。

　　第二个讨论的热点，是对无照经营如何取缔的问题。

　　各方的说法都有道理，如采用对邪教组织的取缔方法。最后，大家比较能够接受的说法是：法律条文以文意理解为先。"取"就是取消，"缔"是结缔、联系的意思。无照经营者要从事经营的联系条件是什么？是人、财、物、资金、技术、场地、电力、燃气、用水等等。只要穷尽了断掉这些与无照经营的"联系"的手段，就履行了"取缔"的职责。

　　但一个实际案列的提出，让所有"取缔"说均无法合理解释、无法正确定义。

　　这就昌黎红酒案，办案单位以该企业超越许可范围，按无照经营予以处罚，该企业未经许可试生产了货值金额2000多元的红酒并销售，检察院的起诉书中就指出，XXX（工商执法人员）未履行"取缔"的职责，致使有毒有害食品流入市场，造成…请问：违法生产2000多元的产品，如何取缔投资了2000多万元的企业？

　　这样，任何一种"取缔"的学说都不能满足对实际案件的合理解释。由此，绞尽脑汁热衷于的对"取缔"的解释，转而呼吁：不如取消原本就没有正确定义的"取缔"概念。

　　我们高兴的看到新《办法》取消了"取缔"2字。工商部门又走在前面了，开了个好头。现在有些执法部门也正在为如何"取缔"头疼着呢。如银监部门《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。

　　会议期间，从国家工商局法规司调研人员的口中得知，在各地调研反映出的情况都差不多。我们从新颁布的《办法》中就可以明显的感到，是采纳了工商基层的呼声的，执法部门从"工商行政管理部门"一家改变为三个部门：即新《办法》第八条"工商行政管理部门以及法律、法规、国务院决定规定的部门和省、自治区、直辖市人民政府确定的部门（以下统称查处部门）".即：

　　一是工商行政管理部门，包括行使行政工商行政管理职权的部门；

　　二是法律、法规、国务院决定规定的部门，这主要指的是许可部门；

　　三是省级政府确定的部门，很多是授权给城管、环保等部门。

　　但在今后实施新《办法》的过程中，比较担心出现的情况是：法律、法规规定有许可部门且有执法依据的部门，以没有执法力量为由，由政府确定由工商部门去监管。

　　随着执法体制的改革、工商登记商事制度的改革，大量前置许可变为后置的措施，为新《办法》的修订出台提供了良好的社会环境和时机。我记得在2014年，我参加了国家工商局在成都召开的"全国工商系统企业登记制度改革理论研讨会",国家工商局甘局长出席了会议，甘局长在开幕会上，当场宣布：根据李克强总理的指示，我们的会议主题改为："全国工商系统商事制度改革理论研讨会"!定位非常正确。会议还邀请了北大、清华、工商大学、政法学院等等很多大专院校的专家、教授参加，争论也很激烈。不同意商事制度改革，特别是工商对注册资本改革的人大有人在。其代表人物就是北京大学法学院教授甘培忠，他发表了《注册资本认缴制是有毒产品》一文很有影响，我也发表了《驳：甘培忠"注册资本认缴制是有毒产品"论》，和《再批甘教授"注册资本改革是工商部门为了一己私利"论》以及《从营业执照的法律属性谈国务院"先照后证"的改革》

　　等文章，当时在网络上也引起了很大反响。从那时起，我已经敏锐的感觉到：国务院商事制度的改革，将引起一系列连锁改革，必定会触及到其他行政机关的利益，以及大量法律、法规的修改，工商将是本轮改革的火车头！

　　在会议期间，我从国家工商局有关人员口中得到一个消息，未经证实，就算小道消息吧：国务院李总理召集有关部门，准备清理行政许可。分了2个组，一个组由国家工商局牵头，负责清理、废止不属于法律、行政法规规定的工商登记前置许可；另一个组由国家编委牵头，负责清理、废止一批不符合法律、行政法规规定的行政许可。国家工商局很快就完成了任务，取消了一批不合法的前置许可。但国家编委在国务院规定的时间内却没有完成任务，一个许可也"砍"不掉，抱怨说：太难了！在李总理召开第二次会议时，国家编委是否被批评不知道，但将砍行政许可的任务交给了国家工商局牵头负责。张茅局长对总理说：工作我们来做，但还是以国家编委的名义为妥。这个意见被接受了。

　　后来发生的事，间接应证了这个说法。国家工商局大刀阔斧的砍许可，难度之大是可以想象的，但国家工商局采取了一个巧妙的措施：凡是能砍得动的许可，直接通过国务院予以废止，大量砍不动的许可，除涉及国家经济安全的行业外，一律改为工商登记的后置。

　　反对工商的声音不少，部门抵制工商的措施不断。如：工商实行认缴注册资本后，有的部门就规定必须实缴、要取得许可必须提交验资报告；工商不年检了，这些部门就自己规定年检。但是，一旦将许可改为后置后，没有法律法规依据的许可，在失去工商登记这道"防火墙"以后，自然而然就难以生存下去，也就消失了很多许可或者不得已取消了许可。剩下的许可，其监管责任就自然而然的落在了许可部门。直至今日，三证合一、N证合一就顺理成章的实现了。但是必须注意：登记机关在"合一"的过程中，不能将不合法的证也给"合进来"由此取得变相合法的地位。

　　这就为新《办法》证、照分离监管打下了坚实的的法律和现实的基础。纵观新《办法》，证照的分离监管职责明晰了，工商部门的责任风险大为减少。但是，对于N合一的部门来说，其责任风险并无丝毫减少，反而更重大了。

　　了解一些新《办法》出台的背景，对正确解读新《办法》条文是有益处的。