读《社会契约论》有感

　　“人生而自由，却无往不在枷锁之中。”

　　――卢梭

　　《社会契约论》是本值得一读的书。笔者一直对读书怀有这样一种感受：每一本传世之作，都是一份传世的心灵。当你翻开这本书，你就翻开了几十年前的，几百年前的，甚至几千年前的那个写作者的心灵。“写作是一件孤独的事情。”而阅读这种孤独的，或者有时还带着苦闷的，但是天真而深刻的心灵，一直是笔者的生平乐事。单纯与深刻，是几乎所有传统型学者身上的两个互相矛盾但总是相生相伴的特点，卢梭亦不例外――“星斗其文”，世界上哪个思想家的崇拜者也没有卢梭的多，科西嘉岛的人甚至邀请他为科西嘉制定宪法；“赤子其人”，卢梭一生都活在被人误解与怀疑中：伏尔泰的贵族气的刺伤，与休谟的断交，与养母华伦夫人的不伦之恋，丢弃自己的女儿……塔克蒙在《极权主义民主的起源》中写了这样一段对其心理的可以说是恶意的揣测：“一方面，卢梭是身处矛盾的包围之中，是矛盾的集合体，是一个隐士般的无政府主义者。他渴望回归自然，不断地做着火热的梦，反抗所有的社会传统，充满了感情的悲哀的悲屈的自我意识，也因此经常抱有不能够与环境协调的幻想。另一方面，他又是斯巴达和罗马国家的崇拜者，经常叙说着个人主义要在纪律和集团之中被淹没而消失。这种双重人格的秘密，潜藏在他苦恼的偏执狂、律己主义者的嫉妒的梦中。”

　　正如一千个人眼里会出现一千个哈姆雷特一样，同样是卢梭，同样是《社会契约论》，在不同的人眼里褒贬不一：有的人慷慨激昂地歌颂，皮埃尔・勒鲁的《论平等》一书尽管没有在扉页煽情地写上“献给卢梭”，但是这本书充斥着卢梭的名字，甚至使用了序言整整一章来为卢梭辩护――这大概是笔者看到过的最浪漫奔放的读后感，他写道：“从卢梭起，科学之所以取得进步，法国革命之所以宣告了人类的平等，人类的传统如今之所以能得到理解，基督教以及以往得到了释义的全部宗教之所以只要求向我们提供武器，这一切都多亏了他！哦！要是我能有他的力量该多好啊！”；有的人不留情地批判，哈耶克在《自由宪章》里冷静地写道：“斯巴达既成了卢梭的自由理想，也成了罗伯斯比尔、圣鞠斯特，以及此后大多数主张‘社会’民主和极权民主的人的自由理想。”

　　笔者身为一个研习民法的法律人，对于政治科学和哲学的知识非常浅薄，笔者更乐意从传统民法的角度来阅读卢梭这一部不朽巨著。

　　是为引言。

　　一、 卢梭眼中的民法

　　民法是否在这本《社会契约论》中出现过呢？这确实是一个问题。因为《社会契约论》的集体主义倾向实在是明显到夺目。而卢梭自己也在《社会契约论》里明确地提出：“只有构成政府形式的政治法才与我的主题有关。”

　　但是，民法还是出现了。那么，卢梭认为的民法应当是如何的呢？他在第十二章“法律的分类”里写道：“第二种关系是成员之间的关系，以及成员对整个共同体的关系，这一比率，就前者而言应该是尽可能地小，而就后者而言又应该是尽可能地大；以便使每个公民对于其他一切公民都处于完全独立的地位，而对于城邦则处于极其附属的地位，这永远是由同一种办法来实现的，因为唯有国家的强力才能使得它的成员自由。从这第二种比率里，就产生了民法。”

　　熟悉一般民法知识的人都会了解，民法是建立在意思自治的基础上的，即是调整着两个互不附庸的主体之间的关系的法。法律关系双方之间的互不附庸是民法的区别于其他部门法的最大的特点，所以一般情况下的民法是不会考虑国家在民事活动中的作用的，也不会使得从事民事活动的主体们纷纷戴上一张“国家面具”――如果民事活动中A与B两个主体的人格都从属于国家，那么岂不等于国家与自己进行了交换？一个人不可能把自己的东西卖给自己，而国家也不可能把属于自己的东西卖给自己。于是，卢梭的这番话就令人非常的疑惑――一个“每个公民对其他一切公民都处于完全独立的地位，而对于城邦则处于极其附属的地位”的这样一种民法到底是什么样的民法呢？

　　二、 财产

　　财产是民法的核心。所以，卢梭关于财产权的论述对于我们理解他的民法就至关重要了。

　　在财产的归属上，他认为：“集体的每个成员，在形成集体的那一瞬间，便把当时实际情况下所存在的自己――他本身和他的全部力量，而他所享有的财产也构成其中的一部分――献给了集体。”在这样的观点下，如果谁还认为社会契约论所渴望构建的社会是一个以私有制为基础的社会就贻笑大方了。敏感的卢梭自己大约也感受到了自己所渴望建立的这个社会与私有制的矛盾，于是他在第二卷《论主权者权力的界限》时又矛盾备至地写道：“我们承认，每个人由于社会公约转让出去的自己的一切权力、财富、自由，仅仅是全部之中其用途对于集体有重要关系的那部分。”――这似乎为私人所有抢回了些地盘，但是他却又接着写道“但是也必须承认，唯有主权者才是这种重要性的裁判者。”毫无疑问，他意识到自己这么写的矛盾性，于是又紧接着告饶般说：“细心的读者们，我请求你们不要急于责备我在这里的自相矛盾处。由于语言的贫乏，所以我在用语上未能避免这种矛盾，请你们少带吧。”

　　这样一来，无疑是消除了私人财产权。众所周知，私人形式的财产所有在卢梭眼里并不值得褒赏。注意，仅仅是指私人所有权被消灭了，并非指建立了一种国家或者政府的对所有财产的所有权。卢梭写道：“这并不是说，由于这一行为（向集体移转自己的全部），享有权便在转手之际会改变性质而成为主权者手中的所有权。”国家是“由于有构成国家中一切权利基础的社会契约，便成为他们全部财富的主人”――一言以蔽之，国家是基于主权享有一切财产权。克制的所有权已经不能满足卢梭的需要。

　　而保留在个人手里的只是一种据有（usurpation），而“享用变成为所有权。于是享有者便由于一种既对公众有利、但更对自身有利的割让行为而被人认为是公共财富的保管者”但是这种据有，要受到主权的严格限制，“无论用什么方式进行这种占领，各个人对于他自己那块地产所据有的权利，都永远要从属于集体对于所有的人所具有权利”，因为“没有这一点，社会的联系就不能巩固，而主权的行使也就没有实际的力量”

　　在这里，卢梭为我们对财产的人类利用形式提供了一条新的思路――即并非通过所有权的形式拥有，而是通过主权的形式拥有，以整体的方式拥有。

　　三、 金钱

　　传统民法中，金钱是意义重大的交换工具与一般等价物。通过这样的一个工具人们才可以完成交换。具体地举例说，如果没有金钱这种特殊的物，那么单凭双方意思表示合致就可以成立的诺成合同就不可能存在了，更不必说为了签订诺成合同而订立的预约，也不可能会出现买卖“未来的物”的期货交易。

　　但卢梭对金钱的态度似乎并不友好，他更倾向于易物交换。他甚至把金钱等同于奴役，“出钱吧，不久你就会得到枷锁的。钱财这个字眼是奴隶的字眼；在城邦里是不知道有这个字眼的。在一个真正自由的国家里，一切都是公民亲手来做，没有任何事情是要用钱的。他们远不是花钱来免除自己的义务，反而是花钱来亲身履行自己的义务”。卢梭是个极度聪明的人，所以能预料到他未来的读者读到此处时的惊讶，于是叹道“我距离通常的观念委实是太远了；我相信劳役要比租税更不违反自由”

　　于是，我们对他所描绘的理想社会又多了一层理解，即金钱的不复存在与代替租税的劳役。

　　四、 社会模式：城市与商业

　　王泽鉴先生说“民法乃以一定的社会模式为出发点，并因应社会变迁而发展”。这种民法所赖以生存的社会模式就是个人主义的商业城市社会模式。农村家族社会中，民法几乎是难以立足的，比如民国时期的民法典就遭遇了这样的问题，“民法于1930年制定实施之际，祖国大陆仍属农村家族的社会，欠缺以个人本位的权利意识。此种超前立法使法律与现实脱节……”周东平先生也认为农耕生活方式与中国传统法制中公法坐大而民法不彰的特点密切相关，因为“农耕经济需要经验、权威，它来源于氏族家长的指挥、管理权，放大而成为国家制定法的公法性”

　　但是，卢梭对于商业与城市的态度与对待金钱的态度一样不友好，甚至于金钱这种奴役标志的出现的原因也“正是由于商业与工艺的扰攘、由于唯利是图、由于柔弱而贪图享受，人身的服务才被转化为金钱。”他认为早期的罗马的成功是因为“贤明的创造者……把农业和军事与自由结合在一起，并且可以这样说，把美术、工艺、阴谋、财富以及奴隶制全都赶进了城市”

　　谈及商业与城市时，卢梭实在有太多的怨词了，比如“一个民族所处的地位，若是只能选择商业或者战争，它本身必然是脆弱的”，再比如“人们为了羞辱懒汉们，就把他们很不光彩地迁徙到城市的部族去。”又如“城市部族既然地位更方便，所以在人民大会里常常也是最有势力的，并且还会把国家出卖给不惜向其中的无耻败类贿买选票的那些人。”又如“正是那些大城市才耗尽了一个国家，并造成它的衰弱”。

　　而他对于农业和农村的态度，则赞许得多了，他说“对农业的关注不仅有利于居民增加人们的生活必需品，而且还赋予国家共同体一种会使得他们大量生育的脾气和风尚。就整个国家来说，农村居民要比城市居民人口繁殖得更多，无论那是由于乡村生活的简朴使体制变得更好，还是由于坚持劳动而预防了混乱与罪恶。”；再比如“罗马全部赫赫有名的人物就都是生活在农村里并耕种土地，所以人们也就习惯只在农村里去寻找共和国的栋梁”又如“人们宁愿过乡村人的简朴勤劳的生活，而不愿过罗马市民的游手好闲的生活；而且在城市里一向只不过是个不幸的无产者的人，一旦成为田地里的劳动者之后，就便成为一个受人尊敬的公民了”。

　　而且，在卢梭的眼里，城市与农村之间存在着一种不可调和的矛盾，他严正而严肃地说：“请记住：城市的高墙厚垒都只是由乡村房屋的断井颓垣所构成的。”

　　如此看来，在卢梭的蓝图里，商业与城市是不受欢迎的，他崇尚的是一种简朴勤劳，亲力亲为的农村生活。

　　五、 卢梭的民法

　　通过对卢梭对于几个对传统民法来说至关重要的因素的阐释，我们大致地了解到了卢梭式的理想蓝图，即一个没有私有财产、没有金钱，最好也不要有城市与商业，租税被劳役所取代的民主共和国。

　　在这样的理想蓝图下，我们就可以理解卢梭对于民法的定义了！这样一种“每个公民对其他一切公民都处于完全独立的地位，而对于城邦则处于极其附属的地位”的民法：

　　第一，两个都不拥有任何财产，都为国家做着劳役的公民之间确实很难产生什么样的附属关系。有人或许会说：可能出自于强力呢？强力迫使一个弱小的公民从属于一个强大的公民。这种担心是多余的，因为我们毫无疑问可以在卢梭的蓝图里发现，强力已经被国家集中地、全部地垄断了，“一个国家之中只能有一个契约，那就是结合的契约；而这个契约本身就排斥了其他一切契约。”社会契约使得人们对奉献出自己的所有，自然也包括各种原始的权力。

　　第二，当所有的财富都集中在国家（城邦）的手里时，而碰巧人类这样的动物又必须依靠物质生活下去的时候，公民对于国家（城邦）的绝对依附就实在是非常浅显易懂了。哈耶克这样告诫人们，“如果所有的生产资料都落到一个人手里，不管它在名义上是属于整个‘社会’的，还是属于独裁者的，谁行使这个管理权，谁就有权控制我们。”托洛茨基的话则更为耸人听闻，“在一个政府是唯一的雇主的国家里，反抗就等于慢慢地饿死。‘不劳动者不得食’这个旧的原则，已由‘不服从者不得食’这个新的原则所取代。”

　　那么，这是什么民法呢？因为彼此无涉的公民之间没有什么法律关系，而公民与国家之间似乎又是一种纵向关系――关于这一点，只要看看卢梭对公民的定义就知道了：“臣民与主权者这两个名词乃是同一意义的相关语，这两种观念就结合为公民这一名称。”公民面对国家时，是作为臣民而服从于这种主权者的，但这却是公民的自由，而不是约束，因为“政治体的本质就在于服从与自由二者的一致”。规制这样的纵向的命令-服从式的关系的法律，怎么会被称为民法呢？

　　很简单。正如在脚注9里笔者所提到的，卢梭生活的那个时代，形式意义上的民法（民法典）并不存在，它（实质意义上的民法）仅仅是以各种商业惯例、民间习俗的方式存在。但卢梭对它们的存在所持有的态度并不积极，在卢梭的理想社会蓝图里：随着商业与金钱的消灭，调整两个互不附庸的主体间的关系的实质意义上的民法不可能不被消灭。剩下的理想国内的法律则是一种调整着国家与公民之间的纵向的服从关系的法律，而卢梭将其称之为民法。这样一种卢梭眼中的民法，却与现代传统理解上的民法相去甚远矣。

　　六、 历史之幕：旧秩序的崩亡与新团结的梦想

　　“总是使一个国家变成人间地狱的东西，恰恰是人们试图将其变成天堂。”

　　――F?荷德尔林

　　訾议已故的人类思想家，笔者实在于心不忍。回望过去的三百年历史，卢梭和他的那个时代给后世留下的遗产却实在是让人唏嘘叹息。启蒙思想早已多为后人所诟病，也难以与后起之秀诸如萨特的存在主义，波夫娃的女权思想，福柯的后现代主义等等一争高下了。启蒙时代的书籍也沉寂在后来者的喧嚣与风光之中了。李白所叹的“古来圣贤皆寂寞”或许也是意在如此吧。

　　翻开历史的书卷，18世纪时立在一片汹涌澎湃的思想之潮中的，俨然是那个特立独行到即便只有一息尚存也会一意孤行的卢梭。

　　1347-1353年黑死病在欧洲的蔓延已经开始造成人们对上帝的信仰，而随后的地理大发现、达尔文的进化论、文艺复兴更是使得人们信心大增，理性的力量被推崇备至，人们渴望通过自己的理性去发现一个区别于旧秩序的新秩序，一时间怀疑者、规划者、梦想家都在这一片并不算广袤的土地上聚首了。批评、争论、异端邪说……上帝的光辉不可逆转地黯淡了，而人的信心却增强到了狂傲的地步。不需要后来者尼采叫嚣什么“上帝死了”，早在1522年，德国著名画家霍尔拜因就已面刺教会――他干脆依照莱茵河中打捞出来的尸体画了一幅《墓穴中的基督尸体》，他根本不信什么基督复活，上帝在钉上十字架时就已经死了。

　　土崩瓦解的旧秩序下是公众的迷惘和无所皈依。不必提法国西耶斯著名小册子《论特权：第三等级是什么》所造成的巨大影响，早在之前的长期宗教动乱就使得一名重要的思想者让？博丹放弃了他罗马共和的思想，而生造出了一个注定要在人类历史上大放异彩且盘桓不去的“主权”概念，称其为一种“超乎公民和居民之上，不受法律限制的最高权力。”。社会公众的疲惫则更甚，“他们宁可王国和平而放弃上帝，也不愿为了上帝再发生为了宗教意识形态的战争。”

　　重新团结成为所有人的梦想。卢梭亦不例外，只是与让？博丹不同的是，卢梭认为这种“主权”的权力的掌握者不是君主，而应该是人民。而这样一种人民主权，这样一种在人民旗帜下的团结，也正是《社会契约论》里所描绘的情景“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个的集体”，它也正构成了卢梭式民法中，个人与集体间的这样一种奇异的纵向“民法关系”。它的核心是团结的需求，意义在于摆脱长期的对立、混乱与分裂，使得个人与他所在的团体紧密地结合起来。卢梭对待旧的在君主名义下的团结的批判可谓毫不留情，“恶魔”、“暴君”都是他的“君主”的指代词，推翻这种团结之基无需留情，“以绞死或者废黜一个暴君而告终的骚乱，与前一天这个暴君处置其臣民的生命和财产所采取的行动一样，都是合法的。”

　　梅利曼在其《大陆法系》中提到了大陆法系形成时冷静地对待了这样彻底摧毁旧传统的新团结，他写道：“……可憎的过去被描绘得过于黑暗，革命的目标被理想化了。这样，这些目标的实现变成了一种虚构的可能性。在革命改革中出现的问题不是受到忽视就是处理得过于简单化。其结果是：思想的热情取代了理性，革命的观念演变为教条。革命本身则成了乌托邦。”

　　七、 结语

　　塔克蒙对于卢梭著作的读后感是：“在《论人类不平等的起源和基础》中，他向我们传达了一种迷惘社会的焦躁感觉；在《社会契约论》中，他还描绘了一幅独一无二的正确的社会蓝图”笔者与塔克蒙怀有同感。通读《论人类不平等的起源和基础》，笔者所能感受到的是卢梭无处不在的迷惘，他怀疑文明的本质，甚至于去怀疑智慧本身，说“我就几乎敢断言：人的思考状态是一种反自然状态，能思考的动物是一种堕落的动物。”而在《社会契约论》里处处都体现出结成社会契约，个人与团体完美地结合在一起之后，处处洋溢着形成“公意”之后的昂扬与和谐氛围。

　　尽管卢梭几近否定了传统民法，但笔者无意于成为“自己案件的法官”，旁征博引地批判卢梭思想的危险，滔滔不绝舌灿莲花地颂扬民法在人类文明发展长河中所起到的不可磨灭、不可取代的作用。只是仅仅就历史的经验而言，卢梭的梦想，确实是一个高尚但却危险的梦想。当“人民”这头巨兽被放出来之后，整体统一、全局一致的利维坦下还有谁看得到个人和少数派的眼泪？